肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，手机号微信：13716737286）
——力求在诈骗犯罪、经济犯罪案件辩护领域做到极致专业
辩护要点：民事欺诈行为的当事人采取欺骗方法，旨在使相对人产生错误认识，作出有利于自己的法律行为，然后通过双方履行该法律行为谋取一定的“非法利益”，其实质是牟利；而合同诈骗罪虽然客观上可引起他人一定民事法律行为的“意思表示”，但行为人并没有承担约定民事义务的诚意，而是只想使对方履行那个根本不存在的民事法律关系的“单方义务”，直接非法占有对方财物。因此，合同诈骗罪是以直接非法占有公私财物为故意内容，而民事欺诈则是通过双方履约来间接获取非法财产利益。案情简介：被告人洪某于1993年以港商身份到厦门投资，兴建厦门PL花园大厦(商住房)，1996年PL花园大厦部分功能改变，其中31，460平方米改为四星级标准的H大饭店。1998年，由于H大饭店后期装修缺少资金，为了融资装修H大饭店，使其尽快投人营运，被告人洪某找了香港B控股有限公司[谈判后期B公司被香港H公司(福建省财政厅海外公司)控股改为F集团欲以香港P投资有限公司60%的股权(即厦门H大饭店60%的股权)与其进行股权置换达到融资目的。之后，被告人洪某让H大饭店的财务顾问陈某等人伪造H大饭店的财务账目资料，虚列厨房和洗衣房设备等资产，隐瞒其向中国工商银行厦门市工行贷款492万美元等负债，将所做假账提交给香港F公司，同时也没有将香港P公司已和宝鸡市Y公司签订合作经营厦门H大饭店的协议及宝鸡方已投资本金人民币9834万元的事实向香港F集团披露。在股权置换过程中，香港F集团委托香港B测量师行对H大饭店以已建成并投入运营的酒店进行评估，评估结果是1998年6月30日H大饭店的公开市值为港币348，750，000元。后经F集团与洪某双方协商，确定建成后的厦门H大饭店的交易价格为31，000万元港币，厦门D大酒店交易价格为14，000万元港币。之后，香港B控股有限公司及其子公司Q投资有限公司、J国际有限公司，分别于1998年7月17日、9月7日与被告人洪某签订股权置换合同的主合同、附合同。依据合同，被告人洪某以其建成后的厦门H大饭店的60%的股权即香港P投资有限公司60%的股权与香港B控股有限公司换取了香港B控股有限公司全资子公司香港R有限公司4000股拥有全部业权产权的股份和40%香港B控股有限公司全资子公司J国际有限公司对香港R有限公司的股东贷款58，246，606.34元港币(即厦门D大酒店40%的股权)、香港F集团新股票54，408，959股(每股作价1.3元港币，计价值70，731，646.70元港币)及现金3，541，434.53元港币。依合同规定，洪某仍将对厦门H大饭店的建成负责并单方负担其投入营运所需的全部资金，F集团则仅对港涛向其披露的厦门H大饭店的8000万元人民币贷款承担60%的债务。股权置换后，被告人洪某以置换取得的D大酒店40%的产权向工商银行质押贷款人民币3000万元，该款大部分用于H大饭店的后期装修及营运。本案侦查期间，福建Z有限责任会计师事务所接受福建省公安厅的委托，审计认定厦门H大饭店1998年5月31日的净资产为—11，666，129.14元人民币。而在被告人洪某向F集团提供的账册中其资产为212，450，000元港币，折合人民币227，321，500元。检察院认为：被告人洪某在签订及履行合同过程中，以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，以置换股权的手段，骗取香港F集团财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。为支持指控，公诉机关当庭宣读和出示了证人证言、厦门H大饭店、香港宏雅集团财务账目资料、相关的合同书、协议书、房地产价格评估报告书、《工程项目投资审查定案通知书》、《厦门H大饭店资产价值估算说明》、审计报告、H大饭店为股权置换重新调整的账目资料、相关的企业法人营业执照、香港警方协查资料、公安机关关于本案的立案、破案登记表等证据证实其指控。被告人辩解：1.其与F集团股权置换是二家香港公司之间的合法商业行为，不是合同诈骗。其虚列部分资产、隐瞒部分债务是一种商业包装，目的是要让对方对股权置换更有信心以促成合作成功。且F集团也有相同的行为。2.厦门H大饭店在股权置换前后的净资产不是负数，福建Z有限责任会计师事务所受福建省公安厅委托作出的厦门H大饭店1998年5月31日净资产为-11，666，129.14元人民币的审计认定不符合事实。厦门H大饭店的实际价值应以香港B测量师行评估的348，750，000元港币为准，因此，其与F集团签订和履行股权置换合同不构成诈骗犯罪。洪某辩护人意见：提出被告人洪某的行为不构成合同诈骗罪。理由是:1.被告人洪某与香港F集团股权置换的目的是融资装修H大饭店，使之投人正常运营。2.在股权置换中被告人洪某虽然虚列部分资产、隐瞒部分债务，但其用意仅在于增强F公司与其合作的信心。双方在股权置换时依据香港B测量师行的评估结果，依照市场规律协商作出的定价是当事人的真实意思表示，是合法有效的。洪某的虚列资产、隐瞒债务对该价格的产生及确认不起决定因素。3.股权置换后被告人洪某积极努力地履行置换合同，合同约定的主要义务其已基本履行，也未转移、挥霍从F集团置换取得的财产，其主观上不具有非法占有他人财物的目的，其行为不构成合同诈骗罪。因此，本案是合同纠纷，不是合同诈骗犯罪。4.公诉机关以认定H大饭店股权置换时资产负债情况为—11，666，129.14元人民币，依据是福建Z有限责任会计师事务所的估价报告和审计报告，该两份报告却违反了《中国注册会计师独立审计基本准则》第23条和《独立审计具体准则第7号一审计报告》第29条等规定，均为无效证据，不能作为定案依据。5.宝鸡市C公司和宝鸡市Y公司对厦门H大饭店的9834万元投资款不是厦门H大饭店的负债，而是厦门H大饭店的资产。香港P公司与宝鸡市Y公司的合作协议，及其相关的厦门H大饭店董事会决议明确规定，在洪某与F集团股权置换后香港P公司与宝鸡市Y公司共同拥有厦门H大饭店和D大酒店40%的股权，宝鸡市Y公司并不因其该笔投资而在40%股权之外另行持有厦门H大饭店的股权。在此情况下，宝鸡市Y公司对厦门H大饭店和D大酒店的权益均以40%的股权为限，其所占股权份额及今后的盈亏均不会影响F集团的利益。因此，洪某对F集团隐瞒此事不能构成对F集团的合同诈骗。 由此可见，本案的争议焦点在于民事欺诈与合同诈骗罪如何准确区分？不可否认，本案被告人洪某与香港F集团股权置换中确实存在虚列资产和隐瞒债务等行为。但纵观本案的全部事实，应当认定该行为是属经济活动中的民事欺诈，而不是合同诈骗。具体理由如下：合同诈骗罪，是指行为人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为，或者仅履行合同的小部分，而对合同义务的绝大部分无履行诚意以骗取他人财物的行为。民事欺诈行为，是指在民事活动中，一方当事人故意以不真实情况为真实的意思表示使对方陷于认识错误，从而达到发生、变更和消灭一定的民事法律关系的不法行为。两者的区别是：主观目的不同，行为故意内容不同。民事欺诈行为的当事人采取欺骗方法，旨在使相对人产生错误认识，作出有利于自己的法律行为，然后通过双方履行该法律行为谋取一定的“非法利益”，其实质是牟利；而合同诈骗罪虽然客观上可引起他人一定民事法律行为的“意思表示”，但行为人并没有承担约定民事义务的诚意，而是只想使对方履行那个根本不存在的民事法律关系的“单方义务”，直接非法占有对方财物。因此，合同诈骗罪是以直接非法占有公私财物为故意内容，而民事欺诈则是通过双方履约来间接获取非法财产利益。本案中，被告人洪某在与F集团进行股权置换时，虚列部分资产、隐瞒部分银行贷款债务，违反了其在置换合同附件中对F集团的某些承诺和保证。但是，其虚构事实、隐瞒真相是为了促使双方达成股权置换协议，取得厦门H大饭店装修及营运所需资金，目的是通过履行置换合同而使自己获利。并非通过该欺瞒行为占有F集团的财产。首先，从该股权置换合同约定的内容看，被告人洪某在客观上也难于通过签订该合同对F集团实施诈骗。因为根据合同，“洪某将负责持续注入资金给P作为其支付H注册资本和建设、装修H大饭店费用的需要。此资金将通过由股东贷款给P的方式实现，洪某将放弃这些贷款要求偿还的权利”，即厦门H大饭店完工及营运前的所有注册资金及建设、装修费用均应由洪某个人负担，今后厦门H大饭店无须向洪某偿还这些投资款。显然，被告人洪某只要履行这些义务其就不能非法占有F集团的财物。其次，从被告人洪某履行置换合同的情况看，被告人洪某在股权置换合同中共有九项约定义务，合同签订后即已履行了五项，特别是具有财产给付内容的义务已基本履行。厦门H大饭店凭借此款于1999年9月8日投入试营业，说明被告人洪某主观上不具有非法占有F集团财物的目的，客观上既未非法占有该笔贷款，亦未对F集团造成损失。因为此时，香港F集团已拥有60%厦门H大饭店的股权，被告人洪某将银行贷款投入装修，不仅没有侵害香港F集团的利益，相反的是维护了香港F集团的权益。此外，根据股权置换合同，F集团取得的是建成投人营运后的厦门H大饭店的60%的股权，又据香港B测量师行的评估，建成投入营运后的厦门H大饭店的公开市值为港币348，750，000元。即便福建Z有限责任会计师事务所审计所的审计报告有效，那么，两项折抵后，厦门H大饭店投入营运后的净资产仍为正数。因此在这种情况下，公诉机关依据福建Z有限责任会计师事务所的审计报告，指控洪某合同诈骗理由不足，不能成立。而根据香港P公司与宝鸡市Y公司的合作协议，宝鸡市Y公司对厦门H大饭店的投资权益仅局限在40%的股权范围内，其与香港P公司之间的合作盈亏均应在此幅度之内，对F集团的60%的股权不产生影响。所以，被告人洪某对F集团隐瞒此事对其是否构成诈骗罪已没有法律上的因果关系。 综上，洪某虽有虚列资产、隐瞒债务等欺骗行为，但这属于民事欺诈行为，系经济纠纷范畴，不应以合同诈骗罪论处，法院判决无罪是正确的。